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L'autorité parentale après divorce en droit Allemand

Par Duangthip BOONPLOOK et Romain BOESCH (DEA de droit privé promotion 2002-2003)

L'autorité parentale est qualifiée par le droit allemand de « soins parentaux » (elterliche Sorge). Selon le paragraphe 1626, alinéa 1er du Code civil (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), « les parents ont le droit et le devoir de prendre soin de leurs enfants mineurs. Les soins parentaux englobent les soins sur la personne de l'enfant (Personensorge) et le patrimoine de l'enfant (Vermögenssorge) ». Le droit allemand des soins parentaux a subi une profonde modification par la loi du 16 décembre 1997 réformant le droit de l'enfance (das Kindschaftsrechtsreformgesetz), entrée en vigueur le 1er juillet 1998. Dans ce cadre, l'une des évolutions les plus importantes concerne l'exercice des soins parentaux après le divorce des parents. La loi nouvelle dissocie en effet, au contraire du droit antérieur, la procédure de divorce et les questions relatives aux soins parentaux.

Tout d'abord, la loi du 14 juin 1976 réformant le divorce imposait au juge qui prononçait le divorce de statuer également sur l'attribution des soins parentaux. Dans ce cadre, le juge devait se prononcer en fonction de l'intérêt de l'enfant, sans tenir compte des éventuels torts dans le divorce. Par ailleurs, la loi du 18 juillet 1979 réformant le droit des soins parentaux avait exclu toute possibilité d'attribution conjointe des soins parentaux après divorce, puisque le juge devait, dans tous les cas, attribuer à l'un seul des parents les soins parentaux, au moins en ce qui concerne les soins sur la personne de l'enfant. Sur cette base, les soins parentaux pouvaient être en principe attribués indifféremment au père ou à la mère. En pratique cependant, les soins parentaux étaient presque toujours attribués à la mère.

Or, la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) a jugé, dans un arrêt du 3 novembre 1982, que l'interdiction par la loi des soins parentaux conjoints après divorce violait l'article 6, alinéa 2, de la Loi fondamentale (Grundgesetz), qui consacre le droit et le devoir pour les parents d'élever et d'éduquer leurs enfants. Il en résultait dès lors que les parents devaient avoir la possibilité d'exercer les soins parentaux conjointement après leur divorce, mais à condition, selon la cour, que les parents en fassent la demande dans l'intérêt de l'enfant et qu'ils soient capables d'assumer un tel exercice conjoint. En raison des limites strictes posées par la Cour constitutionnelle fédérale à l'exercice conjoint ainsi que de l'absence de toute réglementation législative en la matière, l'exercice conjoint des soins parentaux après divorce restait toutefois marginal.

Dès lors, la loi nouvelle entraîne un changement radical de perspective. Elle abroge en effet les dispositions imposant au juge du divorce de se prononcer sur l'attribution des soins parentaux. Elle unifie en outre les règles d'attribution des soins parentaux applicables à tous les cas de séparation durable des parents, non seulement en cas de divorce, mais aussi en cas de séparation de fait des époux ou de rupture d'un concubinage. Désormais, la séparation des parents n'a plus, en principe, d'incidences sur l'attribution des soins parentaux. S'ils étaient exercés conjointement par les deux parents avant leur séparation, ce qui est le principe pour les enfants dont les parents sont mariés ensemble, mais qui nécessite une déclaration de soins communs (Sorgeerklärung) dans le cas des enfants naturels, cet exercice conjoint est de plein droit maintenu. Toutefois, la séparation des parents modifie nécessairement les conditions d'exercice des soins parentaux conjoints. La loi aménage alors un régime spécifique des soins parentaux conjoints en cas de séparation des parents. En outre, elle réserve la possibilité pour le juge, dans certaines hypothèses, d'attribuer les soins parentaux à un seul parent.

On peut donc étudier le principe du maintien aménagé de l'exercice conjoint des soins parentaux après divorce (I), avant de s'intéresser à la remise en cause par le juge des soins parentaux conjoints après divorce (II)
I - Le principe du maintien aménagé des soins parentaux conjoints après divorce

Le divorce, s'il ne remet pas en cause le principe de l'exercice conjoint des soins parentaux, impose néanmoins un aménagement de son régime du fait de l'absence de communauté de vie entre les parents. Dans ce cadre, la priorité est accordée aux accords parentaux (A), mais la loi intervient également pour organiser le fonctionnement des soins parentaux conjoints (B).

A. La priorité accordée aux accords parentaux dans l'aménagement des soins parentaux conjoints

Il convient de s'intéresser aux possibilités limitées d'intervention du juge du divorce (1), avant d'étudier l'obligation pour les parents de déterminer leurs rapports personnels avec l'enfant (2).

1. Les possibilités limitées d'intervention du juge du divorce

La réforme entrée en vigueur le 1er juillet 1998 ne prévoit plus que les soins parentaux sur l'enfant légitime sont automatiquement attribués à un seul parent en cas de divorce. Au contraire, elle pose le principe du maintien de plein droit des soins parentaux conjoints dans tous les cas de séparation durable des parents. Il apparaît que cette solution, qui est également retenue par le droit français, s'impose dans l'intérêt de l'enfant (Kindeswohl) qui constitue, conformément au paragraphe 1697a du code civil, le critère de principe pour toutes les règles relatives aux soins parentaux. En outre, la loi nouvelle supprime l'obligation pour le juge du divorce de statuer sur l'attribution des soins parentaux après divorce. Il en résulte que le problème des effets du divorce sur les soins parentaux n'est plus nécessairement abordé par le juge du divorce, de sorte que les parents disposent d'une certaine liberté au niveau de l'aménagement des soins parentaux conjoints après divorce.

Le juge du divorce est toutefois susceptible d'intervenir à un double niveau. Tout d'abord, le paragraphe 626 du code de procédure civile (Zivilprozessordnung, ZPO) prévoit que les époux doivent préciser dans leur demande en divorce s'ils ont des enfants mineurs communs : le juge pourra donc discuter avec les parents de l'aménagement des soins parentaux conjoints après divorce, mais sans prendre de décisions en la matière. En outre, le juge peut aussi être amené à statuer directement sur l'attribution des soins parentaux s'il est saisi par l'un des parents d'une demande tendant à lui attribuer l'exercice exclusif de tout ou partie des soins parentaux sur le fondement du paragraphe 1671 du code civil. Mais l'intervention du juge du divorce doit rester l'exception, d'autant plus qu'elle ne peut tendre qu'à remettre en cause l'exercice conjoint des soins parentaux au profit de l'attribution de l'exercice exclusif des soins parentaux à l'un des parents.

Il revient finalement aux parents de s'accorder sur l'aménagement des soins parentaux après divorce, ce qui est de nature à favoriser le succès de cette mesure. Dans ce cadre, il leur incombe alors de déterminer les rapports personnels de chacun d'eux avec l'enfant.

2. L'obligation pour les parents de déterminer leurs rapports personnels avec l'enfant

Les parents doivent en premier lieu, conformément au paragraphe 1687 du code civil, fixer la résidence habituelle de l'enfant chez l'un d'eux, de sorte qu'au contraire du droit français, la résidence alternée est impossible après divorce en droit allemand. En cas de désaccord des parents sur la fixation de la résidence habituelle de l'enfant, le juge sera amené à intervenir sur le fondement du paragraphe 1628 du code. Ce texte, qui est applicable à tous les cas de désaccord entre les parents exerçant conjointement les soins parentaux, y compris lorsqu'ils sont mariés ensemble et cohabitent, dispose que « lorsque les parents ne peuvent se mettre d'accord sur une question précise ou sur un ensemble de questions relevant des soins parentaux dont le règlement est d'une importance considérable pour l'enfant, le tribunal de la famille peut, à la demande d'un parent, transférer à l'un des parents le pouvoir de décider seul ». Le tribunal n'est donc pas amené à désigner directement le parent chez lequel l'enfant aura sa résidence habituelle, mais il désigne celui des parents qui aura le pouvoir de prendre seul cette décision.

Le parent chez lequel l'enfant a sa résidence habituelle étant déterminé, il reste à aménager les relations personnelles (Umgang) de l'enfant avec l'autre parent. Dans ce cadre, le paragraphe 1684, alinéa 1er dispose que « l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec chaque parent ; chaque parent a le devoir et le droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant ». L'accent est donc mis sur le fait que le maintien des relations personnelles entre l'enfant et le parent chez lequel il n'a pas sa résidence habituelle est une obligation qui s'impose à ce dernier dans l'intérêt de l'enfant. Les relations personnelles se traduisent par la reconnaissance au profit du parent chez lequel l'enfant n'a pas sa résidence habituelle d'un droit de visite et d'hébergement, dont les modalités concrètes sont fixées par le tribunal de la famille (Familiengericht). Le tribunal prend cependant en compte les accords survenus entre parents, de sorte qu'en pratique, il ne fixera autoritairement les modalités du droit de visite et d'hébergement que si les parents ne parviennent pas à un accord ou parviennent à un accord qui n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant.

La fixation de la résidence habituelle de l'enfant chez l'un de ses parents a d'importantes conséquences sur le fonctionnement concret des soins parentaux conjoints après divorce. La loi organise en effet un partage inégalitaire des compétences entre les parents.

B. L'organisation par la loi du fonctionnement des soins parentaux conjoints après divorce

La loi du 16 décembre 1997 procède à une distinction entre les décisions nécessitant l'accord des deux parents (1) et celles qui peuvent être prises par un seul parent (2).

1. Les décisions nécessitant l'accord des deux parents

Lorsqu'ils vivent ensemble et exercent en commun les soins parentaux, l'accord des deux parents est exigé par le paragraphe 1627 du code pour toutes les questions relatives à l'exercice des soins parentaux. Au contraire, il résulte du paragraphe 1687 qu'en cas de séparation durable des parents, ce qui vise notamment l'hypothèse d'un divorce, l'accord mutuel des parents est uniquement exigé en ce qui concerne « les décisions dans les affaires dont le règlement est d'une importance considérable pour l'enfant ». La loi impose ainsi aux ex-époux de s'entendre sur toutes les questions majeures concernant l'enfant, ce qui vise notamment la détermination des conditions de son éducation, comme le choix de la formation et de l'établissement scolaire de l'enfant, ou encore les décisions importantes concernant sa santé, comme par exemple l'autorisation d'une opération chirurgicale. Néanmoins, chaque parent est autorisé à prendre seul les décisions importantes relatives à l'enfant en cas d'urgence, conformément au paragraphe 1629, alinéa 1er. L'autre parent doit alors être informé sans délai.

En cas de désaccord sur une de ces questions, et sauf  cas d'urgence, une intervention du juge est à nouveau nécessaire. Dans ce cadre, divers fondements juridiques sont envisageables en fonction du résultat recherché. En premier lieu, un des parents peut se contenter de saisir le tribunal de la famille sur le fondement du paragraphe 1628 en vue d'obtenir le pouvoir de prendre seul la décision litigieuse. Mais pour prévenir des conflits ultérieurs dans une situation identique, un des parents peut aussi souhaiter être autorisé à prendre seul toutes les décisions dans le domaine considéré. Deux fondements différents de la demande sont alors possibles pour parvenir au même résultat : le paragraphe 1628 d'une part, en ce qu'il permet au tribunal de transférer à l'un des parents le pouvoir de décider seul dans une série d'affaires, et le paragraphe 1671 d'autre part, sur le fondement duquel un parent peut demander à exercer seul une partie des soins parentaux. Enfin, un des parents peut toujours, sur le fondement du paragraphe 1671, solliciter du juge le transfert à son profit de l'intégralité des soins parentaux.

On voit donc bien que l'exercice conjoint des soins parentaux risque d'être paralysé par un désaccord parental. Il est dès lors utile, pour limiter l'ampleur de ce risque, de réserver aux parents un domaine dans lequel ils prennent seuls les décisions concernant l'enfant.

2. Les actes pouvant être faits par un seul parent

Le paragraphe 1687, alinéa 1er prévoit tout d'abord que le parent chez lequel l'enfant a sa résidence habituelle décide seul « dans les affaires relevant de la vie quotidienne », sous réserve, conformément à l'alinéa 2, de la possibilité pour le tribunal de la famille de limiter ou d'exclure ce pouvoir de décision unilatérale. Il convient de noter que la distinction entre les décisions dans les affaires dont le règlement présente une importance considérable pour l'enfant, qui doivent être prises en commun, et celles relevant de la vie quotidienne, pour lesquelles le parent chez lequel l'enfant a sa résidence habituelle décide seul, n'est pas toujours évidente. Dans ce cadre, la définition proposée par le paragraphe 1687, selon lequel les affaires de la vie quotidienne sont, « en règle générale, celles qui se présentent fréquemment et qui n'ont pas de conséquences décisives sur le développement de l'enfant », n'est pas d'un très grand secours. Des conflits entre les parents portant sur la détermination des décisions devant être prises en commun sont dès lors susceptibles de se présenter.

Quoiqu'il en soit, il apparaît nettement que le partage des compétences entre les parents après divorce n'est pas égalitaire, le parent chez lequel l'enfant a sa résidence habituelle étant favorisé dans le domaine des affaires relevant de la vie quotidienne. Toutefois, l'autre parent n'est pas pour autant exclu de ce domaine. En effet, il résulte du paragraphe 1686 que chaque parent a un droit d'information (Auskunftsrecht) lui permettant de demander à l'autre parent des informations concernant les rapports personnels de l'enfant.  En outre, le paragraphe 1687 prévoit que lorsqu'il héberge l'enfant, suite à un accord de l'autre parent ou d'une décision de justice, le parent chez lequel l'enfant n'a pas sa résidence habituelle prend seul les décisions dans les affaires relevant de « l'éducation concrète » de l'enfant, ce qui exclut les actes juridiques. Comme précédemment, le tribunal de la famille peut néanmoins limiter ou exclure ce pouvoir.

Il apparaît finalement que l'exercice conjoint des soins parentaux après le divorce des parents est susceptible d'être à la source de difficultés conduisant le juge à le remettre en cause au profit d'un exercice exclusif des soins parentaux.
II - La remise en cause par le juge des soins parentaux conjoints après divorce

Il convient de déterminer les cas dans lesquels le juge peut décider d'un exercice unilatéral des soins parentaux par un des parents (A), puis de définir le fonctionnement concret des soins parentaux unilatéraux (B).

A. Les cas d'intervention du juge

Le passage d'un exercice conjoint des soins parentaux à un exercice unilatéral nécessite toujours une décision du tribunal de la famille. Mais cette décision peut être prise, soit à la demande d'un des parents (1), soit d'office (2).

1. L'intervention du juge à la demande d'un des parent

Selon le paragraphe 1671, alinéa 1er, « lorsque des parents qui exercent en commun les soins parentaux vivent séparément de manière durable, l'un des parents peut demander que le tribunal de la famille lui attribue l'exercice unilatéral de tout ou partie des soins parentaux ». Il en résulte clairement que le principe du maintien de plein droit des soins parentaux conjoints après divorce ne peut être remis en cause que suite à une décision judiciaire prononçant un exercice unilatéral au bénéfice de l'un des parents, qui en a fait la demande sur le fondement du paragraphe 1671. Dans ce cadre, le juge saisi d'une telle demande a des pouvoirs limités : en effet, il peut seulement, soit faire droit à la demande et attribuer au parent demandeur l'exercice unilatéral des soins parentaux, soit la rejeter, auquel cas les soins parentaux conjoints sont maintenus. Mais le juge n'a pas ici le pouvoir de prendre une décision relative aux soins parentaux qui n'aurait pas été demandée par un des parents : ainsi, il ne peut pas décider d'attribuer l'exercice unilatéral des soins parentaux au parent non demandeur, ni décider d'une attribution unilatérale de l'intégralité des soins parentaux alors que seul un exercice unilatéral partiel était demandé.

L'article 1671, alinéa 2, donne ensuite les deux cas dans lesquels le juge doit faire droit à la demande en attribution de l'exercice unilatéral de tout ou partie des soins parentaux. Le texte envisage tout d'abord la possibilité d'un accord parental : en effet, le juge doit faire droit à la demande « lorsque l'autre parent y consent, à moins que l'enfant ait plus de 14 ans et s'oppose au transfert ». En cas d'accord entre les parents, le juge est en principe obligé de prononcer l'exercice unilatéral au profit du parent demandeur sans procéder à aucun contrôle d'opportunité. Cependant, il peut retrouver un tel pouvoir en cas d'opposition de l'enfant âgé de 14 ans : en effet, cette opposition n'interdit pas au juge de faire droit à la demande, mais lui impose seulement de s'assurer qu'elle est bien conforme à l'intérêt de l'enfant. Par ailleurs, à défaut d'accord parental, la demande doit être acceptée « s'il est à attendre que l'abandon des soins conjoints et leur transfert au demandeur respecte le mieux l'intérêt de l'enfant ». A défaut d'accord parental, l'intérêt de l'enfant redevient le seul critère de décision du juge. Dans ce cadre, il doit en premier lieu vérifier qu'un exercice unilatéral est préférable au maintien de l'exercice conjoint, et, dans l'affirmative, que le parent demandeur est le mieux placé pour exercer les soins unilatéraux.

Il résulte finalement des deux premiers alinéas du paragraphe 1671 que le tribunal de la famille ne peut intervenir dans le domaine des soins parentaux conjoints après divorce qu'à la demande d'un des parents. Mais l'alinéa 3 renvoie pour sa part à la possibilité pour le juge de se saisir d'office lorsque l'intérêt de l'enfant est gravement menacé.

2. L'intervention d'office

Le paragraphe 1666 permet au tribunal de la famille de prendre certaines mesures lorsque l'exercice des soins parentaux par les parents menace l'intérêt de l'enfant. Le tribunal peut intervenir dans deux hypothèses. Tout d'abord, il peut naturellement intervenir en l'absence de toute saisine parentale relativement à l'aménagement des soins parentaux. Mais le tribunal peut aussi prendre des mesures sur le fondement du paragraphe 1666 alors même qu'il a été saisi par un parent d'une demande tendant à lui attribuer l'exercice unilatéral de tout ou partie des soins parentaux sur le fondement du paragraphe 1671. L'alinéa 3 de ce texte dispose en effet que « la demande doit être rejetée lorsque les soins parentaux doivent être organisés différemment sur le fondement d'autres dispositions », ce qui vise principalement le paragraphe 1666. Il faut ici supposer que le tribunal considère qu'il est bien dans l'intérêt de l'enfant de remettre en cause l'exercice conjoint des soins parentaux, mais que le transfert des soins parentaux au parent demandeur n'est pas la bonne solution.

Le paragraphe 1666 permet donc au tribunal de modifier le fonctionnement des soins parentaux contre la volonté des parents. Ceci est particulièrement utile lorsque les parents s'accordent sur un exercice unilatéral des soins parentaux par le parent demandeur puisque dans ce cas, le juge ne peut en principe pas, comme on l'a vu, rejeter la demande au motif qu'elle ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. De manière générale, le tribunal peut prendre diverses mesures sur le fondement du paragraphe 1666. Il peut tout d'abord décider de transférer à l'un des parents l'exercice exclusif des soins parentaux : le tribunal pourra donc par exemple décider de transférer les soins parentaux au parent non demandeur dans le cadre d'une instance introduite sur le fondement du paragraphe 1671. Mais le tribunal a aussi la possibilité de désigner un curateur (Pfleger) chargé d'assister les parents dans l'exercice des soins parentaux, voire même de retirer les soins parentaux aux parents et de désigner un tuteur (Vormund) pour l'enfant.

Les cas dans lesquels le tribunal de la famille peut prononcer l'exercice unilatéral des soins parentaux étant précisés, on peut s'intéresser au fonctionnement d'un tel exercice unilatéral.

B. Le fonctionnement des soins parentaux unilatéraux

L'exercice unilatéral des soins parentaux renforce naturellement les pouvoirs du parent qui en est investi (1), mais sans pour autant priver l'autre de toutes ses prérogatives (2).

1. Les pouvoirs du parent investi des soins parentaux

Le parent auquel le tribunal de la famille a transféré l'exercice unilatéral des soins parentaux a la garde de l'enfant. Il prend en principe seul toutes les décisions concernant l'enfant, non seulement dans les affaires relevant de la vie quotidienne, mais aussi dans celles qui présentent une importance considérable pour l'enfant. Cette affirmation doit cependant être nuancée. En effet, le tribunal peut, comme l'a vu, se contenter de prononcer un exercice unilatéral partiel. Dans ce cas, le consentement des deux parents reste nécessaire, dans les domaines où l'exercice conjoint est maintenu, pour les affaires qui présentent une importance considérable pour l'enfant, conformément au paragraphe 1687.

Par ailleurs, le paragraphe 1687b prévoit que « le conjoint d'un parent exerçant seul les soins parentaux qui n'est pas le parent de l'enfant, a, en cas d'accord du parent exerçant les soins parentaux, le pouvoir de codécision dans les affaires relevant de la vie quotidienne ». On peut donc dire que le droit allemand reconnaît un véritable statut au beau-parent qui lui permet, en cas d'exercice exclusif des soins parentaux par son conjoint et avec l'accord de ce dernier, de participer plus activement à l'éducation quotidienne de l'enfant. En outre, le paragraphe 1687b prévoit également que le beau-parent peut, en cas d'urgence, faire seuls tous les actes qui s'imposent dans l'intérêt de l'enfant, à charge pour lui d'en informer immédiatement son conjoint.

Mais le parent qui n'exerce pas les soins parentaux n'est pas pour autant complètement exclu de la vie de l'enfant puisque certaines prérogatives lui sont reconnues.

2. Les prérogatives du parent privé des soins parentaux

Le parent qui n'exerce pas les soins parentaux peut toujours demander à l'autre des informations concernant les rapports personnels de l'enfant, conformément au paragraphe 1686. Par ailleurs, il conserve le devoir et le droit d'entretenir des rapports personnels avec l'enfant, conformément au paragraphe 1684, l'autre parent ayant l'obligation de ne pas faire obstacle à ce droit. Comme précédemment, les modalités de ce droit, qui se concrétise en principe par un droit de visite et d'hébergement, sont fixées par le tribunal de la famille, qui tient compte des accords entre les parents. Par ailleurs, le droit pour le parent d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant ne peut être limité ou exclu par le tribunal que si une telle décision s'impose dans l'intérêt de l'enfant.

Cependant, comme la perte de l'exercice des soins parentaux prive le parent de la possibilité de participer aux décisions importantes concernant l'enfant, il est à craindre que le parent renonce à maintenir des rapports personnels avec lui. Or, chaque parent ayant l'obligation de maintenir des rapports personnels avec ses enfants dans l'intérêt de ces derniers, le paragraphe 1684, alinéa 3 prévoit que le juge peut prendre des mesures en vue de contraindre le parent à respecter ses obligations. Le paragraphe 1687a prévoit alors que lorsqu'il héberge l'enfant, le parent privé de l'exercice des soins parentaux est dans la même situation que le parent qui exerce conjointement les soins parentaux mais chez lequel l'enfant n'a pas sa résidence habituelle. Il peut donc prendre seul les décisions relatives à l'éducation quotidienne, à moins que le tribunal ne limite ou n'exclue ce pouvoir, et faire seul en cas d'urgence tous les actes qui s'imposent dans l'intérêt de l'enfant. Dès lors, la différence entre l'exercice conjoint et l'exercice unilatéral est qu'en cas d'exercice unilatéral, le parent qui n'exerce pas les soins parentaux n'est pas associé aux décisions dans les affaires qui sont d'une importance considérable pour l'enfant.

Il apparaît finalement que, malgré certaines lacunes, la loi du 16 décembre 1997 constitue une étape importante en vue du maintien de la coparentalité après divorce en droit allemand. La mise en œuvre concrète des principes nouveaux est cependant subordonnée à la bonne volonté des parents comme du juge, le risque étant que l'exercice unilatéral des soins parentaux soit trop facilement prononcé. http://cdpf.unistra.fr/travaux/personne … -allemand/    jean  luc 

Bonsoir Jean luc,

Tout d' abord merci de t' intéresser à mon cas . 

Non je n' était pas marié .